Правовой механизм банковской гарантии основан на возникновении самостоятельного обязательства между гарантом и бенефициаром; основное и гарантийное обязательства дифференцированы по всем традиционно выделяемым структурным элементам: субъектам, объекту и содержанию. Вне зависимости от предмета основного обязательства, предметом гарантийного обязательства всегда является денежная сумма; содержание гарантийного обязательства образует право бенефициара (кредитора) требовать от гаранта (должника) уплаты определенной в гарантии денежной суммы. Очевидны отличия и в плоскости оснований возникновения основного и гарантийного обязательств.
Между тем, самостоятельность гарантийного обязательства является относительной, ибо сущность банковской гарантии как правовой формы распределения риска в обеспеченном ею обязательстве не может проявляться иначе, как в связи с последним. Применительно к прочим способам обеспечения исполнения обязательств указанная связь дает повод для вывода об их акцессорном характере; данное качество, единодушно признаваемое в литературе за обеспечительными обязательствами как родовым понятием, также единодушно отрицается в отношении банковской гарантии.
Формально-юридическим поводом для вывода о независимости гарантийного обязательства является ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Данная независимость проявляется в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут служить обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. «Условия ее исполнения могут быть связаны только с документами, но не с фактами, в том числе подтверждающими неисполнение основного договора. Гарант оценивает только документы, но никоим образом не факты… Для гаранта исполнение по банковской гарантии является исключительно документарной операцией». Это положение получило подтверждение и в арбитражной практике. «Таким образом, можно констатировать практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным гарантией».
На наш взгляд, подобные выводы являются следствием игнорирования системного характера правовых норм, образующих институт банковской гарантии; будучи основаны на букве ст.370 ГК РФ, они (выводы) не учитывают то факт, что гарантийным обязательством опосредуется риск неисполнения другого – основного – обязательства, а потому логика возникновения и развития первого исключает его существование в качестве абстрактного «Если это гарантийное обязательство, то оно конкретно, если оно абстрактно, то это не гарантийное обязательство. Иное противоречит всей системе принципов гражданско-правового регулирования».
Будучи способом обеспечения обязательств, банковская гарантия имеет смысл только при наличии основного обязательства, ибо целью ее является «укрепление» правового положения кредитора в обязательстве путем перенесения риска его неисполнения на гаранта. Поскольку кредитор является структурным элементом обязательства, отсутствие последнего естественно исключает существование кредитора.
