В правоприменительной практике российских судов много проблем вызывал вопрос о форме банковской гарантии. В действующей редакции ст. 368 ГК РФ определяется, что банковская гарантия — это письменное обязательство уплаты. В постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 по делу № КГ-А40/13836-06 признается правильным вывод о наличии оснований для признания банковской гарантии недействительной ввиду несоблюдения требований закона к форме банковской гарантии, так как банковская гарантия исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT. С учетом того, что банковская гарантия является односторонней сделкой, по смыслу ст. 160 ГК РФ согласие на ее выдачу в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT должно исходить именно от стороны по сделке и до непосредственного совершения сделки. Таких доказательств суду представлено не было.
Такой подход не соответствовал ни реалиям предпринимательского оборота, ни международной практике. Особенностью банковских отношений и сделок является высокий удельный вес электронного обмена сообщениями, которые, являясь юридическими фактами в силу специального регулирования, систематизированных норм и обычаев делового оборота, приводят к возникновению, изменению и прекращению правоотношений. Для этих целей существуют специальные коммуникационные каналы, форматы которых предусматривают передачу информации по шифрованным каналам связи с применением электронной подписи, позволяющей однозначно установить, что сообщение исходит от определенного лица и доставлено до адресата в неизменном виде.
Данная практика была изменена Пленумом Высшего арбитражного суда РФ благодаря принятию Постановления от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», в п. 3 которого дается разъяснение, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, в частности, и тогда, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT.
Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Данная позиция сразу была воспринята судами.
Логичным продолжением этой дискуссии является закрепление в п. 2 ст. 368 проекта ГК РФ положения, что гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. То есть данным определением формы, по мнению законодателя, решаются все вышеперечисленные проблемы.
Еще более пространное определение формы гарантии дают Унифицированные правила для гарантий по требованию (URDG 758). В соответствии с ними подписанная гарантия означает, что оригинал подписан лицом, выдавшим ее, или подписан от имени данного лица как посредством электронной подписи, аутентифицированной предоставившей гарантию стороной, так и проставлением собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или иным механическим способом.
Таким образом, законодатель в проекте ГК РФ допускает, что гарантия может быть выдана в письменной форме, в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в иной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, установленном соглашением гаранта с бенефициаром.
